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可担保什么意思,《担保法》笔记(一)

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第一章担保法总论

第1部分

一、债权保障:担保是为了债权的完全实现而设立的

二、担保的含义

三、担保的特点:

(一)从属性:

1、设立的从属属性:以主债权的存在为前提

2、转移的从属属性:主债权转移时,抵押权也随之转移

3、消灭的从属属性:主债权消失,担保圈消失

(二)补充性)主合同义务是第一顺序的义务,担保合同的义务是第二顺序的义务(连带责任担保不具有补充性) )。

(三)片务性)片务合同不是指一方当事人只享有权利,不对对方承担义务或者承担义务但处理给付义务的合同。

1、保证人和担保权人的义务是单向的:

(1)保证人只对担保权人负有义务而没有权利,但担保权人恰恰相反。

(2)单务性在第三方提供的保证中最为明显

四、担保的方式:有效的担保方式只能由法律规定

根据《担保法》和《物权法》,担保、抵押、质押、留置、定金5种最为常见

1、担保:债务关系以外的第三方(c )为债权人) a )约定债务人) b )履行自己的债务,否则c代替b偿还a的损失

2、抵押)债务人b或者第三方c可以自行处置的财产,以不转移担保物占有的方式担保特定债权。 债务人履行期限届满而主债权未清偿的,抵押权人有权优先受益于抵押财产的价格变更以满足自己的债权。 )到期债务人未偿还或者未能全部清偿的,债权人可以处置(出售、拍卖等)其财产,优先受益以满足自己的债权) )。

3、质押:债务人b或第三方c以可自行处置的财产转移担保物占有的方式担保特定债权。

4、留置()预先占有(扣留)出售) ) ) ) ) ) ) ) )。

是指因某种债务原因债权人预先占有债务人的动产,履行期限届满而主债权未清偿的,债权人有权保留债务人的动产而不归还。 宽限期届满后主权仍未完全清偿的,债权人有权出售系留动产,并从变更价格所得价款中优先领取。

5、定金:为保障合同双方债权的实现,一方当事人向另一方当事人支付一定数额的钱款。 交付方不履行自己的义务的,他无权要求对方返还交付的货币,收到货币的一方不履行自己的义务的,他将向对方返还双倍数额的货币。

五、担保的法律规范

第二节担保的分类

一、约定担保和法定担保

((一)按约定担保)定金、留置、担保、抵押、担保);动产权利担保) )也必须在法律允许的范围内)。

(二)法定担保

二、人担保、物担保、钱担保

(一)担保、债务人和第三保证人的一般责任财产负责完全实现债权

(二)物保)担保物权、物权具有优先性。 抵押权人的债权清偿顺序优先于其他一般债权人。

(三)定金

(四)典型保证和非典型保证

根据法律是否明确规定保证来加以区别

1、典型担保:担保、抵押、质押、留置和定金

2、非典型保证

第三节保证人

不能在保证中做保证人,也不能做物的保证人

一、自然人:具备完全民事行为能力的自然人

二、企业法人:

(一)具有法人资格的企业可以对自己的债务设定担保或者对外担保

(二)对外担保必须遵守股东大会或者股东大会决议这样的公司章程的规定。 公司意愿-公司股东-大股东和实际控制人

1、企业法人分支机构:

观点一)企业法人分支机构没有子公司资格的,没有担保资格。 但是,得到法人书面授权的情况除外。

理由:担保不属于一般的经营活动,因此有很大的风险,企业法人的分支机构财产相对具有独立性。

观点2 )企业法人的分支机构可以独立对外进行经营活动,可以对外担保。

理由:企业法人分支机构进行的经营活动存在风险,可以作为合理主体对外担保。

三、国家机关和公益性事业单位

(一)国家机关不得担任保证人)国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关、党政机关

(二)医院、学校等公益性事业单位、社会团体等不能担保。

四、经营性事业单位和社会团体

(一)经营性事业团体和社会团体)可以取得担保资格

五、其他组织:

(一)独资企业

(二)合作企业

(三)联合经营企业

(四)中外合作经营企业

(五)经民政部门批准登记的社会团体

(六)经批准领取营业执照的乡镇、街道、农村经营企业

第四节被担保的主债权

一、债权种类:

(一)金钱债权)最常见的

(二)非金钱担保的债权)要求担保物的负担额具有一定的确定性

二、债权产生的原因

三、一些特殊的债权

(一)未来债权)将来债权可以作为被担保的主债权

(二)有条件债权)有解除条件债权和有停止条件债权

1、附解除条件:已经存在并生效的债权

2、带停止条件:具有不确定性(条件最终发生后即发生债权; 因为条件最终达成,所以不发生债权),和将来债权的兴趣一样。

(三)自然债权

1、超过诉讼时效的债务称为自然债务

2、诉讼时效产生的债权仍然是有效债权(诉讼时效届满),但不受法律的强制保护

3、第三方为自然债权提供担保的,可以视为自愿代替债务人履行债务。 担保人对超过诉讼时效期间的债务承担担保责任或者提供担保的,或者以超过诉讼期间时效为理由进行抗辩的,人民法院不支持。

第五节担保的开始

一、保证合同的成立

(一)担保合同的含义

(二)担保合同的成立

1、当事人:担保人和担保权人

2、意思表示:担保的主债权的种类和金额、主债务人履行债务的期限、担保的范围、担保的方式、担保物的范围等

二、担保合同生效

(一)生效要件

1、抵押权者只有权力不承担义务,因此其主体资格没有限制

2、担保合同形式的强制规定是管理性强制规定,不是效力强制规定。 也就是说,书面合同不是生效的必要条件,没有书面合同不会否定担保的法律效力。

(二)法律后果

一、三个法律关系

(一)最初的主债权、债权人与债务人之间的债务关系;

(2)担保基础关系)主债务人和保证人之间的法律关系

(3)抵押权人)债权人)和担保人之间的担保法关系

2、保证义务:保证人对担保权人负有保证责任

3、担保合同效力所涉及的债权范围:

(一)主债权;

(2)利息)约定利息或法定利息

(三)违约金:

(四)损害赔偿金:

(5)担保物的保管费用(有争议) ) )

)6)债权人实现担保的费用

三、担保合同无效

因为担保合同主体可能不合格或者主债权合同主体不合适

(一)法律后果

1、不发生担保效力

2、当事人承担合同订立的过错责任。 担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错分别承担相应的民事责任。

(1)主合同有效,但保证合同无效时的合同订立过失责任

与保证人无关,保证人无责任,债务人对债权人承担赔偿责任。 保证合同无效:与保证人有关,保证人有责任。 责任范围:不得超过债务人无法清偿的部分的二分之一。 有异议的说法:具体根据被害人的损害结果和担保人的过错程度确定。 (2)担保合同有效,但主合同无效时的合同订立过失责任。

担保人对主合同无效没有过错:债务人赔偿债权人遭受的损失。 保证人因主合同无效有过错:同时承担主合同、保证合同无效造成的损失。 (二)因解除主合同导致担保合同失效

1、主合同约定解除合同后,债务人不需要承担责任的,担保人不需要承担责任

2、债权人无法定事由解除合同的,债务人不必承担担保责任

3、主合同解除后,债务人自愿对债权人承担补偿责任的,保证人无需承担保证责任。

4、保证人的担保范围是主合同履行后发生的债权和利息,主合同未履行就解除了的;

(三)保证人承担单一保证责任的范围

1、担保人和债权人在担保合同中对主合同解除后的担保责任范围事先约定的,按照约定的范围承担担保责任

2、没有约定的,保证人应当对债务人的全部责任承担保证责任。

思考:

1、除了本章提到的手段以外,法律还可以通过什么手段保障债权的完全实现?

a )代位权、保理的回购

2、企业作为担保人的法律限制是什么?

a (一)独立法人资格)二)符合公司章程;

3、担保涉及的三种法律关系是什么?

4、担保合同无效后非缔约过失责任的损害赔偿责任如何承担?

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